DECISÃO EM IMPUGNAÇÃO DE EDITAL
PROCESSO DE LICITAÇÃO Nº 6267/2021
PREGÃO Nº 060/2021
IMPUGNANTE: BRAZÃOTUR LTDA.
Trata-se de Impugnação de Edital, tempestiva, interposta pelo impugnante acima citado, devidamente qualificado, através de seu representante legal, em face aos termos do edital em referência, rogando pela imediata suspensão do processo de forma a possibilitar a revisão dos itens referidos.
I – Da alegação do Recorrente
A Empresa supramencionada entende que houve falha no edital em alguns pontos e ao final requer:
- “O deferimento do pedido para o edital no tocante a qualificação técnica seja retificado;
- O deferimento do pedido para o edital no tocante aos prazos seja retificado;
- O deferimento do pedido para o edital no tocante ao tipo de contratação;
- O conhecimento e deferimento dessa impugnação, conforme discorrido, para assim evitar danos a municipalidade e ao processo licitatório, bem como para que as empresas possam se readequar nos termos técnicos e da lei;
- O fornecimento de cópia integral do processo licitatório em referência, bem como do processo executivo, com a finalidade de custus legis, conforme discorrido”
II – Do Mérito
Conforme a Lei 8666/93 em seu Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Considerando o Art. 41 da Lei 8666/93: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
E ainda, o Art. 44 da Lei 8666/93: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Considerando os pedidos da peça impugnatória acima reproduzidos, passamos a análise:
- No tocante a qualificação técnica:
Para fins de Habilitação a Lei 8666/93 prevê no art.27:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) (grifei)
Trata-se de rol taxativo, conforme já é entendimento doutrinário pacífico:
Importante ressaltar que, quando o “caput” do art. 27 determina que, para fins de habilitação, será exigida EXCLUSIVAMENTE a documentação ali disposta, “Significa que nada mais poderá ser exigido além da documentação mencionada nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993, a não ser que a exigência se refira a leis especiais.” (Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.333).
Destacamos que trata-se de atendimento ao Princípio da Legalidade a observância dos termos ali dispostos
Sobre tal princípio, leciona o saudoso Hely Lopes Meirelles:
“A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. (…) Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”
E para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“O princípio da legalidade, já analisado no item 3.3.1 em relação à Administração Pública em geral, é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8.666/93, cujo artigo 4° estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei. Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento”.
Dessa forma, é que se pode afirmar que as exigências a título de habilitação nas licitações públicas que transbordem os limites estabelecidos em lei são consideradas ilegais e restritivas da competitividade.
Marçal Justen Filho, ao analisar os dispositivos da Lei 8.666/93 que se referem aos documentos de habilitação assim se manifestou:
“O elenco dos requisitos de habilitação está delineado em termos gerais nos arts. 27 a 32 da Lei de Licitações. È inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não autorizados legislativamente.
(…)
O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos.”
O que não significa dizer que a Administração não está obrigada a exigir toda a documentação aí disposta, cabendo o cuidado de se exigir o estritamente necessário a fim de não se comprometer a competitividade do certame, visando ainda a economicidade.
Importante frisar que, além de limitar-se ao permitido pela lei, a documentação a ser requisitada para a habilitação deve guardar pertinência com o objeto licitado e restringir-se ao mínimo necessário para garantir sua regular execução, visto que exigências impertinentes ou desnecessárias certamente reduzem a competitividade do certame, em flagrante descompasso com o interesse público.
Por essa razão o art. 37, XXI, da Constituição Federal dispõe:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Nessa linha, ensina Marçal Justen Filho:
“Ora, a Administração necessita tanto de segurança quanto de vantajosidade em suas contratações. A finalidade da licitação é selecionar a proposta com a qualidade adequada, pelo menor preço possível. A conjugação de ambos os valores conduz à necessidade de ponderação nas exigências de habilitação. Não é correto, por isso, estabelecer soluções extremadas. É indispensável estabelecer requisitos de participação, cuja eliminação seria desastrosa. Mas tais requisitos devem ser restritos ao mínimo necessário para assegurar a obtenção de uma prestação adequadamente executada. Essa solução foi explicitamente consagrada no art. 37, XXI, da CF/1988, que determina que somente podem ser admitidos requisitos de habilitação que se configurem como os mínimos possíveis, mas sempre preservando-se a obtenção de uma contratação adequada e satisfatória.
(…)
Existe, portanto, uma margem de discricionariedade para a Administração configurar, em cada caso, as exigências e requisitos de participação. Ao elaborar o ato convocatório, a Administração deverá avaliar a complexidade da futura contratação e estabelecer, como derivação, os requisitos de habilitação e as condições de participação.
Essa margem de discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. A escolha administrativa está delimitada não apenas pela Lei como também pela própria Constituição. Existe um mandamento constitucional, no já referido art. 37, inc. XXI, da CF/88. A Constituição não admite exigências que superem ao mínimo necessário para assegurar a obtenção pela Administração de uma prestação de qualidade adequada”.
Neste mesmo sentido fragmento do Acórdão 410/2006 – Plenário, a seguir destacado:
“(…) 5. É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer, de forma efetiva, o serviço ou bem desejado.
6. Ao apreciar questão semelhante por ocasião da elaboração do voto condutor do Acórdão 1.025/2003 – Plenário, fiz as seguintes considerados sobre a matéria:
‘A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede constitucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade.
7. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o serviço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedirá participação daqueles sem condições de cumprir o objeto.
8. Por outro lado, a igualdade de condições nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, da CF/1988). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas ‘as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’) e no § 1.°, I, art. 3.° da Lei 8.666/1993. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedimento licitatório.
9. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. (…)”
No tocante à exigência que os atestados sejam registrados no CREA/CAU informamos que a referida exigência não é permitida pela legislação vigente, conforme orientação do Egrégio do Tribunal de Contas Estadual (TCE-ES) contida no Acórdão TC-144/2017 – Plenário:
“4.1 seja observado que a comprovação da capacidade técnico-operacional não se confunde com a prova de capacidade técnico-profissional, sendo que a primeira é demonstrada através de atestados emitidos por contratante anterior (pessoa física ou jurídica de direito público ou privado) do licitante, descabendo a exigência de registro do atestado no CREA, bastando que os aspectos referentes aos elementos quantitativos e qualitativos da obra ou serviço de engenharia realizados sejam atestados por profissional que possua habilitação nas profissões abrangidas pelo Sistema CONFEA/CREA”
Nesta toada, entendemos que o edital em análise atendeu aos requisitos mínimos necessários para a boa execução do serviço, contemplando os Princípios norteadores das licitações não havendo a necessidade de revisão ou alteração.
ITEM MANTIDO
- No tocante aos prazos:
O item 15.4 assim prevê:
15.4. O prazo para execução dos serviços será até a data 03/12/2021, rigorosamente de acordo com o ofertado na proposta e obedecendo os critérios estabelecidos no Anexo X, após o recebimento pela empresa da nota de empenho e assinatura do Contrato, na Avenida Manoel Duarte, nº 2208, Bela Vista – Rio Bonito – RJ.
Entendemos que a data a se considerar para entrega deve se considerar o dia 03/12, mesmo o item 10, haja vista a informação obtida na secretaria requisitante, por se tratar de erro de digitação.
Conforme ali disposto, caso o procedimento licitatório não finde até o prazo para o início do serviço, a Administração poderá prorrogar o prazo visto a necessidade do serviço a ser executado.
ITEM MANTIDO
- Quanto ao tipo de contratação adotado:
A impugnante pugna pela alteração do critério de julgamento das propostas de menor valor global para menor valor por item.
Ocorre que, considerando a necessidade da padronização do serviço optou-se pelo critério de julgamento Menor valor global haja vista a economia de escala
“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.” (grifou-se)
Colaciona-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:
“3. O fracionamento das compras, obras e serviços, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei n. 8.666/93 somente pode ocorrer com demonstração técnica e econômica de que tal opção é viável, bem como que enseja melhor atingir o interesse público, manifestado pela ampliação da concorrência.”2
Assim sendo, entendo que não há que se falar em alteração no critério de julgamento.
ITEM MANTIDO
- Quanto ao fornecimento de cópias do processo licitatório em referência, informo que caso queira o representante poderá pleitear via protocolo a extração das cópias.
Dessa forma, resta demonstrado que foram tomados todos os cuidados para garantir a qualidade dos itens em apreço.
Destacamos que este edital visa o cumprimento de todos os Princípios basilares das licitações, em especial os da Legalidade, Igualdade, seleção da Proposta mais vantajosa para a Administração, Economicidade, com vistas a não comprometimento do caráter competitivo do certame.
III- Da Decisão
Isto Posto, sem nada mais evocar, conheço da Impugnação interposta, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, decidindo pela manutenção do Edital no estado em que se encontra.
Rio Bonito, 23 de novembro de 2021.
Raquel Inacio Heringer Azevedo
Pregoeira