DECISÃO DE IMPUGNAÇÃO PP 051/2021

Rio Bonito, 30 de maio de 2022
4:42 pm

DECISÃO EM IMPUGNAÇÃO DE EDITAL

PROCESSO DE LICITAÇÃO Nº 3839/2021

PREGÃO Nº 051/2021

IMPUGNANTES: SERVIOESTE RIO DE JANEIRO LTDA.

Trata-se de Impugnação de Edital, tempestiva, interposta pelo impugnante acima citado, devidamente qualificado, através de seu representante legal, em face aos termos do edital em referência, rogando pela imediata suspensão do processo de forma a possibilitar a revisão dos itens referidos.

I – Da alegação do impugnante SERVIOESTE RIO DE JANEIRO LTDA

A Empresa supramencionada entende que houve falha no edital conforme segue:

Entende que a não previsão da possibilidade de subcontratação dos serviços de lavagem dos veículos, o que por consequência diminuiria o rol de potenciais participantes no certame, prejudicando a competitividade.

Aduz que a lavagem dos veículos é uma parcela meramente acessória do objeto licitado e de mínima relevância técnica e que a grande maioria das empresas que atuam no ramo fazem uso da terceirização/subcontratação da mesma.

II – Do Mérito

Conforme a Lei 8666/93 em seu Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Considerando o Art. 41 da Lei 8666/93: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

E ainda, o Art. 44 da Lei 8666/93: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

Considerando o pedido da peça impugnatória acima reproduzida, passamos a análise:

No tocante a qualificação técnica:

Para fins de Habilitação a Lei 8666/93 prevê no art.27:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

~~IV – regularidade fiscal.~~

IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7^o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) (grifei)

Trata-se de rol taxativo, conforme já é entendimento doutrinário pacífico:

Importante ressaltar que, quando o “caput” do art. 27 determina que, para fins de habilitação, será exigida EXCLUSIVAMENTE a documentação ali disposta, “Significa que nada mais poderá ser exigido além da documentação mencionada nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993, a não ser que a exigência se refira a leis especiais.” (Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.333).

Destacamos que trata-se de atendimento ao Princípio da Legalidade a observância dos termos ali dispostos

Sobre tal princípio, leciona o saudoso Hely Lopes Meirelles:

“A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. (…) Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”

E para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“O princípio da legalidade, já analisado no item 3.3.1 em relação à Administração Pública em geral, é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8.666/93, cujo artigo 4° estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei. Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento”.

Dessa forma, é que se pode afirmar que as exigências a título de habilitação nas licitações públicas que transbordem os limites estabelecidos em lei são consideradas ilegais e restritivas da competitividade.

Marçal Justen Filho, ao analisar os dispositivos da Lei 8.666/93 que se referem aos documentos de habilitação assim se manifestou:

“O elenco dos requisitos de habilitação está delineado em termos gerais nos arts. 27 a 32 da Lei de Licitações. È inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não autorizados legislativamente.
(…)
O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos.”

O que não significa dizer que a Administração não está obrigada a exigir toda a documentação aí disposta, cabendo o cuidado de se exigir o estritamente necessário a fim de não se comprometer a competitividade do certame, visando ainda a economicidade.

Importante frisar que, além de limitar-se ao permitido pela lei, a documentação a ser requisitada para a habilitação deve guardar pertinência com o objeto licitado e restringir-se ao mínimo necessário para garantir sua regular execução, visto que exigências impertinentes ou desnecessárias certamente reduzem a competitividade do certame, em flagrante descompasso com o interesse público.

Por essa razão o art. 37, XXI, da Constituição Federal dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Nessa linha, ensina Marçal Justen Filho:

“Ora, a Administração necessita tanto de segurança quanto de vantajosidade em suas contratações. A finalidade da licitação é selecionar a proposta com a qualidade adequada, pelo menor preço possível. A conjugação de ambos os valores conduz à necessidade de ponderação nas exigências de habilitação. Não é correto, por isso, estabelecer soluções extremadas. É indispensável estabelecer requisitos de participação, cuja eliminação seria desastrosa. Mas tais requisitos devem ser restritos ao mínimo necessário para assegurar a obtenção de uma prestação adequadamente executada. Essa solução foi explicitamente consagrada no art. 37, XXI, da CF/1988, que determina que somente podem ser admitidos requisitos de habilitação que se configurem como os mínimos possíveis, mas sempre preservando-se a obtenção de uma contratação adequada e satisfatória.
(…)
Existe, portanto, uma margem de discricionariedade para a Administração configurar, em cada caso, as exigências e requisitos de participação. Ao elaborar o ato convocatório, a Administração deverá avaliar a complexidade da futura contratação e estabelecer, como derivação, os requisitos de habilitação e as condições de participação.
Essa margem de discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. A escolha administrativa está delimitada não apenas pela Lei como também pela própria Constituição. Existe um mandamento constitucional, no já referido art. 37, inc. XXI, da CF/88. A Constituição não admite exigências que superem ao mínimo necessário para assegurar a obtenção pela Administração de uma prestação de qualidade adequada”.

Neste mesmo sentido fragmento do Acórdão 410/2006 – Plenário, a seguir destacado:

“(…) 5. É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer, de forma efetiva, o serviço ou bem desejado.
6. Ao apreciar questão semelhante por ocasião da elaboração do voto condutor do Acórdão 1.025/2003 – Plenário, fiz as seguintes considerados sobre a matéria:
‘A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede constitucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade.
7. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o serviço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedirá participação daqueles sem condições de cumprir o objeto.
8. Por outro lado, a igualdade de condições nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, da CF/1988). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas ‘as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’) e no § 1.°, I, art. 3.° da Lei 8.666/1993. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedimento licitatório.
9. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. (…)”

No tocante às exigências de habilitação referente
à Leis especiais, trazendo ao caso concreto, vislumbramos a necessidade de adequação das empresas à legislação Ambiental vigente com fins ao atendimento do art. 3º no tocante ao Princípio da observância da promoção do desenvolvimento nacional sustentável

Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Neste entendimento, para Rachel Biderman, as licitações sustentáveis podem ser conhecidas como “compras públicas sustentáveis”, “ecoaquisição”, “compras verdes”, “compra ambientalmente amigável” e “licitação positiva” e que:

(…) é uma solução para integrar considerações ambientais esociais em todos os estágios do processo da compra e contratação dos agentes públicos (de governo) com o objetivo de reduzir impactos à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos humanos. A licitação sustentável permite o atendimentodas necessidades específicas dos consumidores finais por meio da comprado produto que oferece o maior número de benefícios para o ambiente e a sociedade. (BIDERMAN, 2016).

Eduardo Bim defende que a licitação sustentável é “influenciada por parâmetros de consumo menos agressivos ao meio ambiente. É a licitação que integra critérios ambientais de acordo com o estado da técnica, ou seja, com o melhor para o meio ambiente de acordo com a atual ciência num preço razoável.” (BIM, 2013.p. 186).

Na visão de Marçal Justen Filho, pelo fato do desenvolvimento sustentável significar o crescimento econômico norteado pela preservação do meio ambiente “a licitação deve ser estruturada de modo a promover o crescimento econômico nacional em termos compatíveis com a proteção ao meio ambiente”. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 443).

Para Juarez Freitas: (…) são os procedimentos administrativos por meio dos quais um órgão ou entidade da Administração Pública convoca interessados – no seio do certame isonômico, probo e objetivo – com a finalidade de selecionar a proposta mais vantajosa, isto é, a mais sustentável, quando almeja efetuar pacto relativo a obras e serviços, compras, alienações, locações, arrendamentos, concessões e permissões, exigindo, fase de habilitação, as provas indispensáveis para assegurar o cumprimento das obrigações avençadas. (FREITAS, 2011, p. 257).

Sobre esse contexto, a Resolução INEA nº 113/2015 que aprova a NOP nº 26 e institui a NORMA OPERACIONAL PARA O LICENCIAMENTO DAS ATIVIDADES DE COLETA E TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE RESÍDUOS PERIGOSOS (CLASSE I) E NÃO PERIGOSOS (CLASSES II A E II B), tem como objetivo:

“Estabelecer procedimentos a serem adotados no licenciamento ambiental das atividades de coleta e transporte rodoviário dos Resíduos perigosos (Classe I), e não perigosos (Classes II A e II B), como parte integrante do Sistema de Licenciamento Ambiental – SLAM.” (grifos nossos)

Por conseguinte, o item 6.2.5 descreve, a necessidade de licenciamento para atividade de lavagem dos veículos envolvidos na atividade de coleta e transporte de resíduos.

“6 CONDIÇÕES GERAIS

6.1. QUANTO AO VEÍCULO COLETOR E TRANSPORTADOR DE RESIDUOS CLASSE I E II:

(…)

6.2.5 No caso de existir armazenamento de resíduos, oficina mecânica, abastecimento, sistema de lavagem de veículos ou outros serviços em sede localizada no Estado do Rio de Janeiro, estas atividades deverão ser licenciadas em processos específicos junto ao órgão ambiental competente, de acordo com a Lei Complementar Nº 140 a Resolução CONEMA n° 42, de 10/08/2012;” (grifos nossos)

De acordo com a referida previsão o que se busca é garantir condições de segurança compatíveis com os riscos de contaminação dos resíduos coletados. Desse modo, a lavagem para a desinfecção tem o objetivo de diminuir os riscos de contaminação por bactérias. Assim o licenciamento é ato previsto e regulamentado pelo órgão competente e fiscalizador que irá verificar se o requerente atende ou não as condições para a concessão da respectiva licença

Assim sendo, conforme o acima exposto, para a atividade de transporte e coleta de resíduos perigosos existe a exigência do licenciamento ambiental específica para a lavagem dos veículos, entendendo-se, portanto, que se trata de atendimento à legislação ambiental necessária à execução do objeto.

Noutro giro, com relação a possibilidade de subcontratação, a Lei Federal nº 8.666/93, no artigo 72 prevê:

“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”

Nesse sentido, conforme própria literalidade da norma, a lei autoriza, porém, a Administração, em cada caso, avaliará a conveniência de permitir a subcontratação, respeitados limites predeterminados. Portanto, figura-se como ato discricionário da administração pública em prever ou não a hipótese de subcontratação de partes do objeto, o que, no presente caso, foi permitida apenas para a etapa de destinação por incineração para o local INCINERADOR e para o ATERRO SANITÁRIO.

A admissão ou não da subcontratação constitui mérito administrativo cabendo à Administração Pública o juízo de oportunidade e conveniência observando a possibilidade técnica e da viabilidade em se admitir a subcontratação, o que, pelo acima exposto, demonstrou-se inviável tecnicamente.

Nota-se que o instrumento convocatório reflete os elementos constantes no Termo de referência, onde foram fixados os limites em que será permitido a subcontratação, não podendo esta definição ser feita posteriormente a publicação do certame, isto porque a subcontratação constitui importante regra e que caso seja descumprida pode ensejar a rescisão contratual nos termos do artigo 78 da Lei 8.666/1993.

Dessa forma não há que se considerar como parcela meramente acessória e tampouco de mínima relevância a exigência de Licença de Operações constante no item 11.6.1, C8 do Edital, que por si só já menciona a necessidade de atendimento da NOP nº 26 do INEA.

ITEM MANTIDO

Superado este ponto, não há que se falar em alteração no edital no subitem C8 do edital por não deter pertinência temática.

Nesta toada, entendemos que o edital em análise atendeu aos requisitos mínimos necessários para a boa execução do serviço, contemplando os Princípios norteadores das licitações não havendo a necessidade de revisão ou alteração.

Quanto à extração de cópias de processos administrativos, informo que estas deverão ser solicitadas em requerimento próprio a ser protocolado no Protocolo Geral.

IV- Da Decisão

Isto Posto, sem nada mais evocar, conheço da Impugnação interposta, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, decidindo pela manutenção do Edital no estado em que se encontra.

Rio Bonito, 30 de maio de 2022.

Raquel Inacio Heringer Azevedo

Pregoeira

NOP nº 26

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