DECISÃO EM IMPUGNAÇÃO DE EDITAL
PROCESSO DE LICITAÇÃO Nº 4512/2022
PREGÃO Nº 049/2022
IMPUGNANTES: J G TECH COMÉRCIO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ALIMENTÍCIOS E GRÁFICOS LTDA ME
Trata-se de Impugnação de Edital, tempestiva, interposta pelo impugnante acima citado, devidamente qualificado, através de seu representante legal, em face aos termos do edital em referência, rogando pela imediata suspensão do processo de forma a possibilitar a revisão dos itens referidos.
I – Da alegação do impugnante
A Empresa supramencionada entende que houve falha no edital conforme segue:
- Entende que o edital “DA HABILITAÇÃO” solicita qualificação técnica CREA ou CAU para empresas prestadoras de serviço de buffet, SUBMETENDO assim, as empresas que prestam serviço de buffet incluir documentos irrelevantes a sua participação no certame.
- Aduz que se verifica GRANDE VARIEDADE de itens presente neste pregão agrupados em apenas um lote o que dificulta a ampla participação de empresas interessadas.
- Neste contesto menciona que segundo tipifica o art. 3º da Lei 8666/93, É VEDADO À ADMINISTRAÇÃO A INCLUSÃO DE CONDIÇÕES QUE RESTRINJAM A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ou que maculem a isonomia das licitantes.
- Ao final requer a inclusão como requisito habilitatório a apresentação, para fins de abastecimento do camarim ou serviço de buffet, de alvará sanitário emitido pela vigilância sanitária competente e a divisão do objeto por itens ou lote compatível com o objeto social de cada empresa, pleiteando ainda a republicação do edital com a reabertura
II – Do Mérito
Conforme a Lei 8666/93 em seu Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Considerando o Art. 41 da Lei 8666/93: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
E ainda, o Art. 44 da Lei 8666/93: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Considerando o pedido da peça impugnatória acima reproduzida, passamos a análise:
- No tocante a qualificação técnica:
Para fins de Habilitação a Lei 8666/93 prevê no art.27:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) (grifei)
Trata-se de rol taxativo, conforme já é entendimento doutrinário pacífico:
Importante ressaltar que, quando o “caput” do art. 27 determina que, para fins de habilitação, será exigida EXCLUSIVAMENTE a documentação ali disposta, “Significa que nada mais poderá ser exigido além da documentação mencionada nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993, a não ser que a exigência se refira a leis especiais.” (Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.333).
Destacamos que trata-se de atendimento ao Princípio da Legalidade a observância dos termos ali dispostos
Sobre tal princípio, leciona o saudoso Hely Lopes Meirelles:
“A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. (…) Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”
E para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“O princípio da legalidade, já analisado no item 3.3.1 em relação à Administração Pública em geral, é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8.666/93, cujo artigo 4° estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei. Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento”.
Dessa forma, é que se pode afirmar que as exigências a título de habilitação nas licitações públicas que transbordem os limites estabelecidos em lei são consideradas ilegais e restritivas da competitividade.
Marçal Justen Filho, ao analisar os dispositivos da Lei 8.666/93 que se referem aos documentos de habilitação assim se manifestou:
“O elenco dos requisitos de habilitação está delineado em termos gerais nos arts. 27 a 32 da Lei de Licitações. È inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não autorizados legislativamente.
(…)
O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos.”
O que não significa dizer que a Administração não está obrigada a exigir toda a documentação aí disposta, cabendo o cuidado de se exigir o estritamente necessário a fim de não se comprometer a competitividade do certame, visando ainda a economicidade.
Importante frisar que, além de limitar-se ao permitido pela lei, a documentação a ser requisitada para a habilitação deve guardar pertinência com o objeto licitado e restringir-se ao mínimo necessário para garantir sua regular execução, visto que exigências impertinentes ou desnecessárias certamente reduzem a competitividade do certame, em flagrante descompasso com o interesse público.
Por essa razão o art. 37, XXI, da Constituição Federal dispõe:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Nessa linha, ensina Marçal Justen Filho:
“Ora, a Administração necessita tanto de segurança quanto de vantajosidade em suas contratações. A finalidade da licitação é selecionar a proposta com a qualidade adequada, pelo menor preço possível. A conjugação de ambos os valores conduz à necessidade de ponderação nas exigências de habilitação. Não é correto, por isso, estabelecer soluções extremadas. É indispensável estabelecer requisitos de participação, cuja eliminação seria desastrosa. Mas tais requisitos devem ser restritos ao mínimo necessário para assegurar a obtenção de uma prestação adequadamente executada. Essa solução foi explicitamente consagrada no art. 37, XXI, da CF/1988, que determina que somente podem ser admitidos requisitos de habilitação que se configurem como os mínimos possíveis, mas sempre preservando-se a obtenção de uma contratação adequada e satisfatória.
(…)
Existe, portanto, uma margem de discricionariedade para a Administração configurar, em cada caso, as exigências e requisitos de participação. Ao elaborar o ato convocatório, a Administração deverá avaliar a complexidade da futura contratação e estabelecer, como derivação, os requisitos de habilitação e as condições de participação.
Essa margem de discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. A escolha administrativa está delimitada não apenas pela Lei como também pela própria Constituição. Existe um mandamento constitucional, no já referido art. 37, inc. XXI, da CF/88. A Constituição não admite exigências que superem ao mínimo necessário para assegurar a obtenção pela Administração de uma prestação de qualidade adequada”.
Neste mesmo sentido fragmento do Acórdão 410/2006 – Plenário, a seguir destacado:
“(…) 5. É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer, de forma efetiva, o serviço ou bem desejado.
6. Ao apreciar questão semelhante por ocasião da elaboração do voto condutor do Acórdão 1.025/2003 – Plenário, fiz as seguintes considerados sobre a matéria:
‘A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede constitucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade.
7. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o serviço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedirá participação daqueles sem condições de cumprir o objeto.
8. Por outro lado, a igualdade de condições nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, da CF/1988). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas ‘as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’) e no § 1.°, I, art. 3.° da Lei 8.666/1993. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedimento licitatório.
9. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. (…)”
No tocante às exigências de habilitação é imperioso destacar que para efeito de habilitação, as exigências devem manter pertinência temática com o objeto a ser licitado.
No caso em questão estamos diante da Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de gerenciamento, organização, operacionalização, coordenação e execução de eventos, com fornecimento de materiais, mobiliário, equipamentos, serviços de palco e camarim, iluminação e sonorização compatíveis ao rider de cada banda contratada, suporte logístico, material de apoio técnico, divulgação, contratação de equipe de apoio, geradores, grades de proteção, fechamento, brigadistas, estruturas e equipes de rodeio, visando atender as demandas da EXPO AGRO 2022 do Município de Rio Bonito, ou seja, como se pode observar se trata de gerenciamento de um evento de grande porte e não somente a contratação de serviço de buffet e abastecimento de camarim, razão pela qual se fazem necessárias as exigências para fins de habilitação conforme se depreende do edital.
Quanto à solicitação de exigência de licenciamento sanitário, informo que existe a previsão de apresentação como uma das cláusulas de obrigações da contratada:
CLÁSULA OITAVA
OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
§15º Fazer toda a legalização do evento exigida pela legislação Federal, Estadual, e Municipal, como: Corpo de Bombeiro, liberação junto a polícia civil e militar, alvará do Juiz da Infância e Adolescência, liberação junto a Secretaria Municipal de Fazenda do município em conjunto com a Prefeitura.
– Apresentar o alvará da Vara da Infância e Juventude da comarca de Rio Bonito;
– Apresentar o alvará da vigilância Sanitária;
– Apresentar o alvará de funcionamento;
– Apresentar o alvará de vistoria e autorização do corpo de bombeiro;
– Apresentar o nada opor da polícia civil
– Apresentar o nada opor da polícia militar
– Apresentar o alvará de liberação do evento na comarca de Rio Bonito
Dessa forma, entendemos que os cuidados foram tomados para uma contratação com empresa devidamente licenciada.
ITEM MANTIDO
Superado este ponto, não há que se falar em alteração no edital no tocante ao a qualificação técnica.
- No tocante a divisibilidade do objeto:
Entendemos que, não se trata de restrição ao caráter competitivo da licitação o critério de julgamento ser o MENOR VALOR GLOBAL, considerando que Compete a administração buscar o menor dispêndio possível de recursos, assegurando a qualidade da aquisição e/ou da prestação do serviço, o que exige a escolha da solução mais adequada e eficiente dentre as diversas opções existentes já por ocasião da definição do objeto e das condições da contratação, posto que é essa descrição que impulsiona a seleção da proposta mais vantajosa, objetivo precípuo da licitação, nos termos do artigo 3º da Lei 8666/93:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.(grifei)
Nessa linha é a lição de Marçal Justen Filho:
“Como regra, as contratações promovidas pela Administração apresentam um custo. Esse custo consiste não apenas no montante de recursos públicos transferidos a terceiros. Mais que isso, o custo imposto à Administração se relaciona com a necessidade de opção entre diversas soluções mutuamente excludentes. Quando a Administração desembolsa um montante de recursos para uma contratação determinada, o referido montante não poderá ser utilizado para promover outras atividades. Por isso, existe o dever de a Administração desembolsar o menor valor possível para obter uma prestação porque isso lhe assegurará a possibilidade de desenvolver outras atividades com os recursos remanescentes. A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos inter-relacionados. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro vincula-se à prestação à cargo do particular. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.” (grifei).
Mais adiante aduz ainda o mesmo autor:
“Proíbe-se a aplicação de recursos públicos em empreendimentos com dimensões não estimadas ou estimadas em perspectivas irreais, inexequíveis, onerosas ou não isonômicas. Não poderá ser desencadeado um empreendimento sem serem cumpridas todas as exigências prévias. Nem sequer poderá iniciar-se a licitação sem o cumprimento de tais requisitos, que se inserem na fase interna da atividade administrativa. (…) As duas finalidades básicas da etapa interna A primeira finalidade da Lei é evitar contratações administrativas defeituosas, assim entendidas aquelas que se inviabilizem ao longo da execução do objeto ou que não assegurem o aproveitamento mais eficiente dos recursos públicos. Outra finalidade legal é promover uma licitação satisfatória, reduzindo o risco de conflitos, impugnações e atrasos. A definição do contrato e a fixação das condições da licitação. Para atingir essas duas finalidades, é imperioso que a Administração identifique de modo perfeito o objeto a ser executado, a presença dos requisitos legais de admissibilidade da contratação e a conveniência da solução a ser adotada para execução do objeto contratado. Essa é a primeira etapa a ser cumprida pela Administração.”3 (grifou-se)
A partir dessas premissas é que se deve avaliar o parcelamento do objeto, sem esquecer, a rigor, as particularidades e premissas inerentes ao escopo perquirido, razão pela qual se faz a necessidade de se parcelar objetos divisíveis, ou de naturezas distinta que devem guardar compatibilidade entre si, admitindo julgamento com base em mesmos critérios e permitir execução por um mesmo fornecedor, ou, em via distinta, o não parcelamento do objeto, seja para os fins da adoção de um objeto único ou mesmo do agrupamento de itens em lotes, que, por sua vez, deve ter em conta a prática da cautela e justificativa adequada e consistente, já que ao menos em tese reduz a competitividade, na medida que impõe a cotação do global ou de todos os itens que compõem cada lote pelos particulares, em virtude de o julgamento considerar o custo total do objeto ou de cada lote definido, conforme o caso, e não dos itens isolados.
Bem por isso é que a decisão relativa à não divisão do objeto foi tomada considerando o caso concreto ainda na fase interna da contratação, que evidenciou a vantagem sob a ótica técnica e/ou econômica.
Neste sentido, esclarecemos que nossa análise apontou para o NÃO PARCELAMENTO do objeto.
Uma vez que os atestados técnicos e toda a documentação exigida exigem que a empresa comprove maior expertise e desempenho da execução do serviço em voga, estamos respeitando a boa regra no sentido de buscar que a empresa tenha adequado nível de especialização para execução do grupo de maior representatividade no orçamento, sendo assim não se comprova no caso em tela, pelas medidas adotadas pela administração que seria técnica e economicamente viável a vantajosidade de tal parcelamento.
ITEM MANTIDO
Superado este ponto, não há que se falar em alteração no edital no tocante ao parcelamento do objeto
Nesta toada, entendemos que o edital em análise atendeu aos requisitos mínimos necessários para a boa execução do serviço, contemplando os Princípios norteadores das licitações não havendo a necessidade de revisão ou alteração.
IV- Da Decisão
Isto Posto, sem nada mais evocar, conheço da Impugnação interposta, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, decidindo pela manutenção do Edital no estado em que se encontra.
Rio Bonito, 26 de agosto de 2022.
Raquel Inacio Heringer Azevedo
Pregoeira