DECISÃO EM IMPUGNAÇÃO DE EDITAL
PROCESSO DE LICITAÇÃO Nº 7184/2020
PREGÃO Nº 007/2021
IMPUGNANTE: STRONGFER IND. E COM. DE PRODUTOS EIRELI.
Trata-se de Impugnação de Edital, tempestiva, interposta pelo impugnante acima citado, devidamente qualificado, através de seu representante legal, em face aos termos do edital em referência, rogando pela imediata suspensão do processo de forma a possibilitar a revisão dos itens referidos.
I – Da alegação do Recorrente
1. A Empresa supramencionada entende que houve falha no edital quando previu a exclusividade para participação de microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedor individual.
Alega que a licitação em tela consiste em vultuosa aquisição de equipamentos, não se encaixando o preço global da licitação nas possibilidades de fornecimento por ME/EPP. SOLICITA A ALTERAÇÃO DO EDITAL PARA QUE SE EXCLUA A EXCLUSIVIDADE PARA AS MEs/EPPs, para possibilitar a participação de maior número de licitantes.
2. Alega a inadequação do Tipo Menor preço por item como critério de julgamento. Entende que seria mais satisfatório para a administração pública do ponto de vista técnico, a padronização dos equipamentos a fim de se manter a harmonização de cores e ergonomia de cada academia. Entende que sendo mantido o critério de julgamento por item, poderá existir vários fornecedores com equipamentos tão distintos entre si que impossibilitará o padrão dos objetos licitados. Atesta que o critério de julgamento a ser utilizado deve ser o de menor valor global.
Sobre o tema, fundamenta-se no art. 15 da lei 8666/93.
3. Alega que existe a necessidade de exigência de qualificação técnica. Entre eles a necessidade de exigência de que os equipamentos sejam galvanizados a fogo; solicita que se exija a apresentação de laudos técnicos inerentes a fabricação listando várias especialidades; solicita ainda laudo de Ergonomia e Biomecânica dos Aparelhos, emitido por profissional de Educação Física, engenheiro mecânico e fisioterapeuta, com assinatura reconhecida em cartório, atestando que os equipamentos são fabricados dentro das normas de Ergonomia e biomecânica em nome do fabricante, Solicita a exigência de Catálogo técnico original próprio do fabricante contendo todas as especificações; solicita ainda a exigência de Atestado de Capacidade Técnica em nome da licitante acompanhada da respectiva nota fiscal.
II – Do Mérito
Conforme a Lei 8666/93 em seu Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Considerando o Art. 41 da Lei 8666/93: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
E ainda, o Art. 44 da Lei 8666/93: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Passamos a expor os fatos analisados:
1. Com relação a solicitação de exclusão da exclusividade das MEs/EPPs:
No âmbito do município de Rio Bonito vigora a Lei 1980/2014 que institui normas para constituição, alteração e funcionamento de MEI, MEs e EPPs. Neste diapasão, em conformidade com a legislação vigente foi dado tratamento diferenciado às MEs/EPPs, de acordo com o art. 25 Caput da mencionada lei:
Art. 25. Nas contratações públicas de bens, serviços e obras do Município de Rio Bonito, será concedido tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte nos termos da Lei Complementar Federal nº 123/2006, objetivando:
I – a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional;
II – ampliação da eficiência das políticas públicas voltadas às microempresas e empresas de pequeno porte;
III – o incentivo à inovação;
IV – o fomento ao desenvolvimento local.
O tratamento diferenciado e benefício concedido se vislumbram nos arts. 47 e 48, I da Lei Complementar Federal 123/2006:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (grifamos)
Assim, visando o especial tratamento exigido pela legislação, o art. 26 da Lei Municipal os arts 47 e 48 da LC Federal e a obrigatoriedade de se oportunizar contemplar as MEs/EPPs, permitindo a possibilidade de mais de um vencedor para a licitação contido no art. 26 da Lei Municipal:
Art. 26. A Administração Pública Municipal deverá:
IV – elaborar editais de licitação por item quando se tratar de bem divisível permitindo mais de um vencedor para uma licitação.
Pelo exposto, é cristalino que a regra é a exclusividade, quando se cuidar de licitação de itens ou na totalidade em que o valor estimado não ultrapasse R$ 80.000,00.
Nesse sentido o entendimento do Tribunal de Contas da União no acórdão nº 2957/2012, Plenário:
[…] o poder regulamentar não teria o condão de extrapolar os limites legais, de modo que o art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007, ao criar o dever de a Administração realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), teria ido além do previsto no art. 48, inciso I, da Lei nº 123, de 2006. 31. Com essas considerações, alinho-me à proposta da 3ª Secex (item 18, peça 2) e pugno, no tocante aos itens 2.2. e 2.3. retro, que seja esclarecido ao órgão consulente que as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. (BRASIL. Tribunal de Contas da União, 2012a)
É sabido que existe na legislação a previsão de não aplicação do benefício ou da exclusividade, porém somente em casos justificados de inexistência de no mínimo 3 fornecedores enquadrados como tal ou não houver vantajosidade ou a ocorrência de prejuízo do objeto a ser contratado, conforme art. 49, incisos II e III infra:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
Com relação ao inciso II, o Edital 007/2021 fez a previsão de possibilidade de ampliação da participação neste certame caso não haja 3 licitantes enquadrados, conforme item 6.2.3:
6.2.3. Caso não compareçam Microempresas – ME, Empresa de Pequeno Porte – EPP e Microempreendedor Individual – MEI para concorrer aos itens exclusivos, os mesmos serão destinados às empresas de Grande Porte presentes, tendo em vista extrema necessidade do objeto;
Com relação ao inciso III do art. 49 da Lei Complementar, não foi vislumbrada a hipótese de se obter prejuízo ou não ser vantajosa a contratação com as MEs/EPPs.
Por todo o exposto, MANTENHO A LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA ME/EPP.
2. Quanto ao Tipo Menor preço por item como critério de julgamento adotado:
A Lei 8666/93 assim prevê:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
IV – ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade
Assim, considerando que o objeto da presente aquisição é de natureza divisível, visto que podem ser adquiridos separadamente é que foi definido o critério de julgamento.
Primeiramente, torna-se indispensável esclarecer o que significa a expressão “bens de natureza divisível”. São aqueles que podem ser adquiridos separadamente (licitação por item) sem que isso afete o resultado ou a qualidade final do produto ou serviço.
Considerando os Princípios que regem as licitações, como o da Economicidade, Proposta Mais vantajosa para a administração e competitividade, mostra-se mais vantajoso e econômica a adoção do critério de julgamento Menor Valor Por Item, abrindo a possibilidade de maior disputa de preços entre os licitantes, maior com a maior competitividade consequentemente maior economicidade.
Destacamos, neste sentido a súmula 247 do TCU:
SÚMULA Nº 247 É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. Fundamento Legal – Constituição Federal, art. 37, incisos XXI – Lei nº 8443, de 16-7-1992, art. 4º – Lei nº 8.666, de 21-6-1993, art. 3º, § 1º, inc. I; art. 15, inc. IV; art. 23, §§ 1º e 2º – Súmula nº 222 da Jurisprudência do TCU, in DOU de 3-1-1995 Precedentes – Proc. 007.759/1994-0, Sessão de 15-06-1994, Plenário, Ata nº 27, Decisão nº 393, in DOU de 29-06-1994, páginas 9622/9636 – Proc. 575.475/1998-6, Sessão de 10-05-1999, Plenário, Ata nº 17, Decisão nº 201, in DOU de 20-05-1999, páginas 86/120 – Proc. 525.067/1995-7, Sessão de 07-07-1999, Plenário, Ata nº 29, Acórdão 108, in DOU de 19-07-1999, páginas 32/73 – Proc. 575.578/1997-1, Sessão de 20-10-1999, Plenário, Ata nº 46, Decisão nº 744, in DOU de 04-11-1999, páginas 37/68 – Proc. 010.677/1997-6, Sessão de 15-03-2000, Plenário, Ata nº 09, Decisão nº 143, in DOU de 24-03-2000, páginas 56/89 – Proc. 009.800/1999-9, Sessão de 21-06-2000, Plenário, Ata nº 24, Decisão nº 503, in DOU de 05-07-2000, páginas 38/58 – Proc. 008.158/2002-9, Sessão de 19-03-2003, Plenário, Ata nº 08, Acórdão 236, in DOU de 28-03-2003, páginas 347/444
Destacamos ainda que todos os itens foram pormenorizadamente descritos e o Termo de Referência contém todas as informações das descrições dos itens e da colocação de cada aparelho. Assim, entende-se não haver que se falar em necessidade de padronização do objeto do ponto de vista técnico e ergonômico.
Assim sendo, não restam dúvidas quanto ao critério de julgamento adotado.
MANTENHO CRITÉRIO DE JULGAMENTO PELO MENOR VALOR POR ITEM
3. No tocante a necessidade de exigência de qualificação técnica:
O edital não pode exigir a título de habilitação documentação não permitida na lei 8666/93. Neste sentido o art. 27:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
O art. 30 limita qual a documentação referente à qualificação técnica se pode exigir.
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. (grifamos)
Neste rol, nenhuma documentação solicitada pelo impugnante se faz presente a não ser o atestado de capacidade técnica.
A Constituição Federal, ao versar sobre licitações públicas, estabeleceu, em seu art. 37, XXI, que somente poderão ser exigidas qualificações técnica e econômica indispensáveis ao cumprimento das obrigações. Por essa razão, toda e qualquer exigência que venha a restringir a competição no certame licitatório, além de justificada e pertinente ao objeto, deve ater-se ao que permite a lei, face ao princípio da legalidade. Ademais, devem ser evitados formalismos e requisitos desnecessários, de modo a não ocasionar uma restrição ainda maior à competitividade.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)”
A lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, veda que os agentes públicos pratiquem atos tendentes a restringir ou frustrar o caráter competitivo do certame, consoante se depreende da leitura de seu art. 3º:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (…) (grifamos)”
Neste sentido, é necessária atenção para que as exigências de qualificação técnica não sejam desarrazoadas a ponto de frustrar o caráter competitivo do certame.
Conforme mencionado anteriormente, a lei 8666/93 permite a exigência de atestado de capacidade técnica, porém não admite maiores exigências neste, como a apresentação conjunta com Nota Fiscal, razão pela qual tal exigência é igualmente inadmissível assim como as demais solicitadas em sede de qualificação técnica.
Alinhe-se ainda ao fato de que o edital do Pregão 007/2021 e seu contrato anexo prevê cláusulas de penalidade em caso de descumprimento do contrato, resguardando a Administração.
Dessa forma, resta demonstrado que foram tomados todos os cuidados para garantir a qualidade dos itens em apreço.
Destacamos que este edital visa o cumprimento de todos os Princípios basilares das licitações, em especial os da Legalidade, Igualdade, seleção da Proposta mais vantajosa para a Administração, Economicidade, com vistas a não comprometimento do caráter competitivo do certame.
III- Da Decisão
Isto Posto, sem nada mais evocar, conheço da Impugnação interposta, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, decidindo pela manutenção do Edital no estado em que se encontra.
Rio Bonito, 12 de maio de 2020.
André Luiz Antunes Alves
Pregoeiro