DECISÃO EM IMPUGNAÇÃO DE EDITAL
PROCESSO DE LICITAÇÃO Nº 4154/2021
PREGÃO Nº 031/2021
IMPUGNANTES: ARES EMPREENDIMENTOS, SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS LTDA
Trata-se de Impugnação de Edital, tempestiva, interposta pelo impugnante acima citado, devidamente qualificado, através de seu representante legal, em face aos termos do edital em referência, rogando pela revisão dos itens referidos com a alteração do Edital.
I – Da alegação do impugnante
A Empresa supramencionada em sede preliminar expressa sua frustração em face de sua inabilitação em procedimento licitatório que diz ser anterior, qual seja o Pregão Presencial 028/2022. Ou seja, utiliza-se do instrumento de impugnação de um certame para se queixar de um procedimento dito pretérito. Neste compasso, informo que a presente impugnação deve versar somente sobre o assunto presente no Pregão Presencial 031/2022. Noutra monta, o Pregão Presencial 028/2022 trata-se de Registro de Preços para aquisição de material (troféus e medalhas), por um período de 12(doze) meses, que se encontra agendado para o dia 19/05/2022, ou seja, ainda não ocorreu e nem mantém pertinência temática com o Pregão Presencial 031/2022. Sem mais a aduzir.
Ao final, em sede de pedido, assim requer:
“Diante do Exposto, observando as razões técnicas, jurídicas e a jurisprudência moderna da Corte de Contas, é que se requer a alteração do edital em tela, para que conste:
- A qualificação Técnico profissional ocorra pela apresentação de Registro no CREA da Licitante, podendo o seu responsável técnico ser comprovado (i) através de registro profissional como responsável técnico na entidade competente ou (ii) através de outros meios admitidos em direito, na legislação e jurisprudência, como: contrato de prestação de serviço regido pela legislação civil, registro na CTPS e/ou por integrar o quadro societário da empresa;
- Caso a Administração entenda como pertinente, estabeleça declaração do licitante que, caso seja vencedor, venha a registrar o profissional técnico responsável em seu quadro e/ou sua indicação expressa, informando em caso de alteração.”
No corpo da peça impugnatória às fls. 02, apresenta o tipificado no item 11.6.1, C e às fls. 03, no 3º parágrafo, declara espanto ter restado “inabilitada sob o argumento que apenas a apresentação de Registro no CREA com apresentação expressa de responsabilidade técnica de engenheiro mecânico possuiria o condão de confirmar a habilitação, contrariando o dito nos itens seguintes, que possibilitam que tal comprovação seja feita através de contrato de prestação de serviço regido pela legislação civil.”
No restante da peça fala acerca da possibilidade de comprovação técnico-profissional de acordo com a Legislação, Doutrina e Jurisprudência
II – Do Mérito
Conforme a Lei 8666/93 em seu Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Considerando o Art. 41 da Lei 8666/93: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
E ainda, o Art. 44 da Lei 8666/93: No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Considerando os pedidos das peças impugnatórias acima reproduzidas, passamos a análise:
- No tocante a sua inabilitação em procedimento licitatório que diz ser anterior, qual seja o Pregão Presencial 028/2022:
Conforme informado, trata-se de procedimento que versa sobre matéria diferente da discutida no Pregão Presencial em questão. Certame este que ainda nem ocorreu e tampouco houve a inabilitação do licitante. Assim sendo não há o que discutir.
- Com relação ao pedido que traz ao final da peça impugnatória temos a informar que o pleito já está atendido no próprio edital, conforme segue e o próprio impugnante atesta:
C. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
- C1. A Licitante deverá comprovar ser registrado no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA para atividade de engenharia mecânica ou no Conselho Regional dos Técnicos Industriais – CRT, conforme Lei 13.639, de 26 de março de 2018 na área de Climatização e Refrigeração, de acordo com o disposto no art. 30. Inciso I, da Lei nº 8.666/93, apresentando certidão de registro da empresa licitante e de seus responsáveis técnicos na validade;
- C2. A Licitante deverá comprovar ter em seu quadro permanente, responsável técnico na área de Engenharia Mecânica, devidamente registrado no CREA ou Técnico Industrial devidamente registrado no CRT. O vínculo desse profissional não precisa ser necessariamente trabalhista ou societário, sendo suficiente a existência de um contrato de prestação de serviços.
- C3. Entende-se como pertencente ao quadro permanente, o sócio, o diretor (detentor de cargo na gestão), o empregado com carteira de trabalho e previdência social (CTPS), ou sob contrato de prestação de serviços.
- C4. A Licitante deverá apresentar atestado de capacidade técnica fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, compatível com o objeto, em nome da licitante, comprovando ter executado serviço semelhante ao objeto da licitação, conforme disposição do art. 30 da Lei nº 8.666/93, comprovando aptidão;
Para fins de Habilitação a Lei 8666/93 prevê no art.27:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) (grifei)
Trata-se de rol taxativo, conforme já é entendimento doutrinário pacífico:
Importante ressaltar que, quando o “caput” do art. 27 determina que, para fins de habilitação, será exigida EXCLUSIVAMENTE a documentação ali disposta, “Significa que nada mais poderá ser exigido além da documentação mencionada nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993, a não ser que a exigência se refira a leis especiais.” (Tribunal de Contas da União, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.333).
Destacamos que trata-se de atendimento ao Princípio da Legalidade a observância dos termos ali dispostos
Sobre tal princípio, leciona o saudoso Hely Lopes Meirelles:
“A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. (…) Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”
E para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“O princípio da legalidade, já analisado no item 3.3.1 em relação à Administração Pública em geral, é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8.666/93, cujo artigo 4° estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei. Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento”.
Dessa forma, é que se pode afirmar que as exigências a título de habilitação nas licitações públicas que transbordem os limites estabelecidos em lei são consideradas ilegais e restritivas da competitividade.
Marçal Justen Filho, ao analisar os dispositivos da Lei 8.666/93 que se referem aos documentos de habilitação assim se manifestou:
“O elenco dos requisitos de habilitação está delineado em termos gerais nos arts. 27 a 32 da Lei de Licitações. È inviável o ato convocatório ignorar os limites legais e introduzir novos requisitos de habilitação, não autorizados legislativamente.
(…)
O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos.”
O que não significa dizer que a Administração não está obrigada a exigir toda a documentação aí disposta, cabendo o cuidado de se exigir o estritamente necessário a fim de não se comprometer a competitividade do certame, visando ainda a economicidade.
Importante frisar que, além de limitar-se ao permitido pela lei, a documentação a ser requisitada para a habilitação deve guardar pertinência com o objeto licitado e restringir-se ao mínimo necessário para garantir sua regular execução, visto que exigências impertinentes ou desnecessárias certamente reduzem a competitividade do certame, em flagrante descompasso com o interesse público.
Por essa razão o art. 37, XXI, da Constituição Federal dispõe:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Nessa linha, ensina Marçal Justen Filho:
“Ora, a Administração necessita tanto de segurança quanto de vantajosidade em suas contratações. A finalidade da licitação é selecionar a proposta com a qualidade adequada, pelo menor preço possível. A conjugação de ambos os valores conduz à necessidade de ponderação nas exigências de habilitação. Não é correto, por isso, estabelecer soluções extremadas. É indispensável estabelecer requisitos de participação, cuja eliminação seria desastrosa. Mas tais requisitos devem ser restritos ao mínimo necessário para assegurar a obtenção de uma prestação adequadamente executada. Essa solução foi explicitamente consagrada no art. 37, XXI, da CF/1988, que determina que somente podem ser admitidos requisitos de habilitação que se configurem como os mínimos possíveis, mas sempre preservando-se a obtenção de uma contratação adequada e satisfatória.
(…)
Existe, portanto, uma margem de discricionariedade para a Administração configurar, em cada caso, as exigências e requisitos de participação. Ao elaborar o ato convocatório, a Administração deverá avaliar a complexidade da futura contratação e estabelecer, como derivação, os requisitos de habilitação e as condições de participação.
Essa margem de discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. A escolha administrativa está delimitada não apenas pela Lei como também pela própria Constituição. Existe um mandamento constitucional, no já referido art. 37, inc. XXI, da CF/88. A Constituição não admite exigências que superem ao mínimo necessário para assegurar a obtenção pela Administração de uma prestação de qualidade adequada”. (grifei)
Neste mesmo sentido fragmento do Acórdão 410/2006 – Plenário, a seguir destacado:
“(…) 5. É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer, de forma efetiva, o serviço ou bem desejado.
6. Ao apreciar questão semelhante por ocasião da elaboração do voto condutor do Acórdão 1.025/2003 – Plenário, fiz as seguintes considerados sobre a matéria:
‘A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede constitucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade.
7. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o serviço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedir a participação daqueles sem condições de cumprir o objeto.
8. Por outro lado, a igualdade de condições nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, da CF/1988). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas ‘as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’) e no § 1.°, I, art. 3.° da Lei 8.666/1993. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedimento licitatório.
9. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. (…)”(grifei)
Neste compasso, importante destacar que as empresas do Ramo de engenharia devem estar enquadradas na legislação que lhes confere a título de funcionamento, seja na Lei 5194/66, seja na Resolução CONFEA 336/89 ou na 218/73. E como a própria impugnante mencionou na sua peça, a engenharia possui vários ramos, e a fim de se traçar o critério objetivo de julgamento é que se tipifica os ramos que a empresa necessita ser habilitada, bem como o profissional técnico para que a Administração contrate com empresa estabelecida legalmente no seu ramo de atividade em compatibilidade com o objeto contratual.
A Resolução CONFEA 336/89 assim determina:
Art. 1º – A pessoa jurídica que se constitua para prestar ou executar serviços e/ou obras ou que exerça qualquer atividade ligada ao exercício profissional da Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia enquadra-se, para efeito de registro, em uma das seguintes classes:
CLASSE A – De prestação de serviços, execução de obras ou serviços ou desenvolvimento de atividades reservadas aos profissionais da Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia;
CLASSE B – De produção técnica especializada, industrial ou agropecuária, cuja atividade básica ou preponderante necessite do conhecimento técnico inerente aos profissionais da Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia;
CLASSE C – De qualquer outra atividade que mantenha seção, que preste ou execute para si ou para terceiros serviços, obras ou desenvolva atividades ligadas às áreas de Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia.
Art. 3º – O registro de pessoa jurídica é ato obrigatório de inscrição no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia onde ela inicia suas atividades profissionais no campo técnico da Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia.
§ 1º – O registro de pessoa jurídica enquadrada nas classes de que trata o artigo 1º será efetivado após análise e aprovação da documentação constante do artigo 8º, pagamento das taxas devidas e da anuidade do ano do registro, bem como da constatação da regularidade junto ao CREA de todos os profissionais do quadro técnico da empresa e/ou seção que exerça atividades nas áreas discriminadas no “caput” do artigo.
Art. 4º – A pessoa jurídica enquadrada em qualquer uma das classes do Art. 1º só terá condições legais para o início da sua atividade técnico-profissional, após ter o seu registro efetivado no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
Art. 6º – A pessoa jurídica, para efeito da presente Resolução, que requer registro ou visto em qualquer Conselho Regional, deve apresentar responsável técnico que mantenha residência em local que, a critério do CREA, torne praticável a sua participação efetiva nas atividades que a pessoa jurídica pretenda exercer na jurisdição do respectivo órgão regional.
A Resolução CONFEA 218/73 assim prevê:
Art. 12 – Compete ao ENGENHEIRO MECâNICO ou ao ENGENHEIRO MECâNICO E DE AUTOMóVEIS ou ao ENGENHEIRO MECâNICO E DE ARMAMENTO ou ao ENGENHEIRO DE AUTOMóVEIS ou ao ENGENHEIRO INDUSTRIAL MODALIDADE MECâNICA:
I – o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a processos mecânicos, máquinas em geral; instalações industriais e mecânicas; equipamentos mecânicos e eletro-mecânicos; veículos automotores; sistemas de produção de transmissão e de utilização do calor; sistemas de refrigeração e de ar condicionado; seus serviços afins e correlatos.
O que não se pode confundir é a habilitação da pessoa jurídica no CREA com a habilitação do profissional técnico pessoa física e a comprovação do seu vínculo com a empresa, pois são temas distintos.
ITENS MANTIDOS
Superado este ponto, não há que se falar em alteração no edital no subitem C do edital por não deter pertinência temática.
Nesta toada, entendemos que o edital em análise atendeu aos requisitos mínimos necessários para a boa execução do serviço, contemplando os Princípios norteadores das licitações não havendo a necessidade de revisão ou alteração.
IV- Da Decisão
Isto Posto, sem nada mais evocar, conheço das Impugnações interpostas, para NEGAR-LHES PROVIMENTO, decidindo pela manutenção do Edital no estado em que se encontra.
Rio Bonito, 18 de maio de 2022.
Raquel Inacio Heringer Azevedo
Pregoeira